Вопрос: ООО взяло в аренду земельный участок, потом не зная о том что безвозмездное передача облагается НДС, руководитель подписывает договор об уступке аренды безвозмездно физическому лицу. Можно ли заключить дополнительное соглашение и указать, об измен

Вопрос: ООО взяло в аренду земельный участок, потом не зная о том что безвозмездное передача облагается НДС, руководитель подписывает договор об уступке аренды безвозмездно физическому лицу. Можно ли заключить дополнительное соглашение и указать, об изменении пункта что не безвозмездно передано, а за туже сумму оценки или меньше, не хочется в декларации по НДС указывать что была безвозмездная передача имущества, так как привлечет внимание ИФНС

Ответ:
Рассмотрев Ваш вопрос, сообщаем, что проанализировав законодательство, мы пришли к выводу, что в данной ситуации, Вы можете изменить условия договора путем заключения соглашения о новации. Полагаем, что заключение дополнительного соглашения будет неправомерным.
Согласно ст.414 ГК РФ, обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами (новация), если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений.
Самое главное - указать три существенных условия: о прежнем и новом обязательствах, а также указать, что второе заменяет первое. Без них соглашение не считается заключенным (п. 1 ст. 414, п. 1 ст. 432 ГК РФ, п. п. 22, 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6).
Судебная практика по спорам с органами ФНС по данному вопросу, к сожалению, отсутствует.
Однако существует практика, где налоговый орган доначислил налог на прибыль за счет включения во внереализационный доход, переквалифицировав договор в безвозмездное пользование ( Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.11.2020 по делу N А81-4313/2020).
Обоснование:
1. «Как совершить новацию
Для этого заключите соглашение о новации, которое содержит все существенные условия и составлено в нужной форме. Как только вы это сделаете - новация совершится, то есть произойдет замена одного обязательства другим.
Существенных условий у этого соглашения три: два условия об обязательствах - первоначальном и новом, а также условие о том, что новое обязательство заменяет первоначальное. Если вы упустите что-то в описании этих условий, первоначальное обязательство не прекратится, а новое не возникнет.
Иногда соглашение нужно регистрировать.
1. Какое обязательство можно новировать
Новировать можно договорное или внедоговорное обязательство, которое (п. 1 ст. 414 ГК РФ):
существует. В противном случае новация не состоится. При этом срок исполнения существующего (первоначального) обязательства не имеет значения. Он может еще не наступить или быть нарушенным. И даже может быть пропущен срок исковой давности. На возможность новировать обязательство это не влияет (см. Позицию ВС РФ);
не запрещено новировать. Запрет может быть прямо предусмотрен в законе или вытекать из существа отношений. Например, закон запрещает новацию на стадии конкурсного производства (п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве). Если вы нарушите явно выраженный в законе запрет, соглашение о новации будет ничтожным (п. 2 ст. 168 ГК РФ, см. Позицию ВС РФ).
2. Кто может заключить соглашение о новации
Это вправе сделать стороны обязательства, которое прекращается в результате новации (п. 1 ст. 414 ГК РФ). Причем это необязательно те же лица, что заключили договор, из которого возникло первоначальное обязательство: стороны могут измениться в результате правопреемства, в том числе перемены лиц в обязательстве.
Например, первоначальный кредитор уступил новому кредитору свои требования к должнику по договору цессии (п. 1 ст. 382 ГК РФ). В этом случае стороной соглашения о новации будет новый кредитор. Если права первоначального кредитора перешли к нему в полном объеме, что обычно происходит по умолчанию, он может новировать обязательство целиком. А если первоначальный кредитор уступил ему только часть прав, например право взыскать часть денежного долга, заключить соглашение о новации он может только в отношении той части долга, которая принадлежит ему (ст. 384 ГК РФ).
Если кредитор или должник в обязательстве менялся, можно указать это в соглашении о новации, чтобы было понятно, почему стороны соглашения отличаются от сторон первоначального договора.
3. В какой форме заключить соглашение о новации
Определите, какие требования предъявляются к форме договора, который возникает в результате новации, и договора, из которого возникло первоначальное обязательство, а затем примените к соглашению наиболее строгие из них (п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6).
Допустим, вы хотите новировать обязательство по оплате поставленного товара в обязательство по передаче доли в праве общей собственности на здание. По общему правилу для договора поставки достаточно простой письменной формы, а сделки с долями в праве общей собственности на недвижимость совершаются в нотариальной форме. В данном случае вы должны удостоверить соглашение о новации у нотариуса, иначе оно будет ничтожно (п. 3 ст. 8.1, пп. 1 п. 1 ст. 161, пп. 1 п. 2, п. 3 ст. 163 ГК РФ, ч. 1.1 ст. 42 Закона о госрегистрации недвижимости).
Или, например, вы хотите заменить обязательство из договора аренды здания на обязательство по оказанию услуг. Соглашение о новации необходимо оформить в виде одного документа, подписанного сторонами, так как такое требование установлено для договоров аренды зданий в п. 1 ст. 651 ГК РФ. Использовать, например, обмен письмами в данном случае нельзя - соглашение о новации будет недействительным.
Если вы решили заменить одно обязательство другим на стадии исполнительного производства, вам необходимо утвердить соглашение о новации в суде как мировое соглашение, иначе оно будет незаключенным (см. Позицию ВАС РФ).
4. Как составить соглашение о новации
Самое главное - указать три существенных условия: о прежнем и новом обязательствах, а также указать, что второе заменяет первое. Без них соглашение не считается заключенным (п. 1 ст. 414, п. 1 ст. 432 ГК РФ, п. п. 22, 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6).
Кроме того, рекомендуется определить судьбу дополнительных обязательств, которые возникли из первоначальной сделки.
4.1. Как описать обязательство, которое прекращается
Опишите его со ссылкой на основание, из которого оно возникло, например неосновательное обогащение. Если обязательство возникло из договора, укажите номер и дату этого договора.
А также укажите:
в чем состоит обязательство, его существо. Например, оплата товара;
размер обязательства. Например, сколько денег обязан был перечислить должник по первоначальному обязательству;
срок исполнения. К примеру, когда именно должны были быть перечислены деньги.
Если вы новируете сразу несколько обязательств, опишите каждое.
4.2. Как описать обязательство, которое возникает
Согласуйте существенные условия нового обязательства (п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6). Например, если вместо выплаты денег должник в результате новации обязан поставить товар, определите наименование и количество этого товара, так как это существенные условия договора купли-продажи в силу п. 3 ст. 455 ГК РФ.
Обратите внимание: новое обязательство должно отличаться от прежнего предметом и (или) основанием возникновения (п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6). Если таких отличий нет, новация не происходит, первоначальное обязательство не прекращается. Например, когда стороны изменяют только сроки и порядок расчетов по договору (см. Позицию ВАС РФ).
4.3. Как согласовать условие о замене обязательства
Применяйте формулировки, которые недвусмысленно показывают ваше намерение прекратить первоначальное обязательство новацией. Лучше использовать фразы, очевидно указывающие, что:
новое обязательство заменяет первоначальное;
должник обязан предоставить только новое исполнение;
кредитор вправе потребовать только новое исполнение.
При таких формулировках меньше риск возникновения сомнений относительно того, какое соглашение вы заключили - о новации или об отступном. Если же они возникают, соглашение толкуется в пользу отступного (п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6).
4.4. Как согласовать условие о сохранении дополнительных обязательств
Для этого укажите в соглашении о новации, какие дополнительные обязательства из тех, что у вас были, вы сохраняете. Например, что сохраняется обязанность должника по уплате неустойки за нарушение первоначального обязательства. Если вы не укажете этого, дополнительные обязательства, которые связаны с первоначальным, прекратятся автоматически (п. 2 ст. 414 ГК РФ, п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6).
Это касается и поручительства, и залога, которые предоставлены не должником. Чтобы сохранить такое обеспечение, потребуется согласие поручителя или залогодателя (см. Позицию ВС РФ). Если же такого согласия нет, вы не сможете их сохранить: соглашения должника и кредитора для этого недостаточно, так как это касается прав и обязанностей третьих лиц (п. 3 ст. 308 ГК РФ).
5. Когда нужно регистрировать соглашение о новации
Регистрация требуется, если в результате новации:
между сторонами возникает договор, который требует государственной регистрации. Например, если новое обязательство - предоставить в аренду здание на срок не менее года (п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651 ГК РФ);
прекращается обязательство, которое возникло из зарегистрированного договора. Это объясняется тем, что, по сути, соглашение о новации влечет изменение зарегистрированного договора (п. 2 ст. 164 ГК РФ).
Иногда регистрировать само соглашение о новации не нужно, но впоследствии может потребоваться зарегистрировать изменения в правах на недвижимость, которые произошли из-за новации. Например, если в результате новации возникает обязательство передать право собственности на помещение, переход права нужно зарегистрировать (п. 1 ст. 551 ГК РФ).»
Готовое решение: Как совершить новацию (КонсультантПлюс, 2022) {КонсультантПлюс}

2. «Обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами (новация), если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений.
Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным обязательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон.»
ст. 414, "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 25.02.2022) {КонсультантПлюс}

3. «Ответ: Безвозмездная передача имущества в собственность оформляется путем заключения договора дарения.
Согласно п. 1 ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.
На основании п. 1 ст. 574 ГК РФ дарение, сопровождаемое передачей дара одаряемому, может быть совершено устно, за исключением случаев:
- дарения движимого имущества - договор должен быть совершен в письменной форме в случаях, когда дарителем является юридическое лицо и стоимость дара превышает три тысячи рублей, либо договор содержит обещание дарения в будущем (п. 2 ст. 574 ГК РФ);
- дарения недвижимого имущества - переход права собственности на недвижимость подлежит государственной регистрации (ст. 131 ГК РФ, п. 8 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2012 N 302-ФЗ).»
{Вопрос: Как оформить безвозмездную передачу имущества в собственность? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2022) {КонсультантПлюс}}

4. «Каждая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора безвозмездного пользования, заключенного без указания срока, известив об этом другую сторону за один месяц, если договором не предусмотрен иной срок извещения.
Если иное не предусмотрено договором, ссудополучатель вправе во всякое время отказаться от договора, заключенного с указанием срока, в порядке, предусмотренном пунктом 1 настоящей статьи.»
ст. 699, "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 01.07.2021, с изм. от 08.07.2021) {КонсультантПлюс}

5. «Общество с ограниченной ответственностью "ЯмалАлко" (ИНН: 8903030716, ОГРН: 1108903000777) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН: 8903009190, ОГРН: 1048900204154) об оспаривании пункта 2.4.3.1 решения МИФНС N 4 по ЯНАО от 16.12.2019 N 14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 16.12.2019 N 39 о принятии обеспечительных мер.
Основанием для доначисления налога на прибыль за счет включения во внереализационный доход Общества стоимости права без1возмездного пользования нежилым помещением, принадлежащим на праве собственности учредителю ООО "ЯмалАлко" Алиеву И.В., послужил вывод Инспекции о фиктивности договора аренды недвижимого имущества от 10.08.2010 N 01-2 (далее - договор от 10.08.2010 N 01-2), заключенного между Алиевым И.В. и ООО "ЯмалАлко", и переквалификация его в договор безвозмездного пользования.
В свою очередь, заявитель указывает, что возмездность договора от 10.08.2010 N 01-2 подтверждена актом сверки взаимных расчетов, платежным поручением от 12.08.2019 N 138, задержка оплаты носила объективный характер и была связана с отсутствием свободных денежных средств.
Общество считает, что переквалификация Инспекцией договора от 10.08.2010 N 01-2 в договор безвозмездного пользования на основании одной только взаимозависимости участников сделки необоснованна.
решил:
В удовлетворении заявленных требований отказать.»

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.11.2020 по делу N А81-4313/2020

Дата подготовки ответа 30.08.2022г.

Статус документов актуален на момент формирования ответа.
Эксперты Линии консультаций не могут взять на себя ответственность за возможное различное толкование норм законодательства различными органами и лицами. Решение о принятии и непринятии той или иной точки зрения и о последующих действиях осуществляется вами самостоятельно